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《经济研究参考》┃李叶妍 张中祥:“十四五”时期互联网行业及平台反垄断规制改革建议

时间:2020-04-24

《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》于2019年8月出台,区别于传统市场规制路径的互联网行业及平台规制机制引发强烈关注。充分剖析中国互联网行业及平台反垄断规制改革的经验教训,借鉴美日德等网络市场发达国家的相关制度设计,总结影响当前及今后一个时期互联网行业及平台反垄断的体制机制障碍,可以为“十四五”时期中国互联网领域深化反垄断规制改革创新提供启示及下一步工作建议。

伴随网络技术及应用的突飞猛进,截至2019年6月全球互联网用户规模接近45亿人,2018年全球数字经济增速是GDP增速的2.5倍,预计到2025年全球数字经济规模将达23万亿美元。中国互联网行业和平台经济20年间成长迅猛,截至2019年6月网民规模达8.54 亿人,2018年中国数字经济规模为31.3万亿元(人民币),占GDP比重达34.8%,互联网产业和数字经济作为经济增长新引擎,在某些领域更是超过欧美发达国家水平。网络经济的发展为市场带来更多机遇的同时,也不可避免地引致了激烈竞争和垄断,包括中美经贸摩擦一定程度上也与互联网等高科技领域国际规则不一致密切相关,因而进一步增强了互联网行业和平台反垄断规制问题研究的现实意义。2019年8月,《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》出台,为当前及“十四五”时期进一步深化互联网行业及平台规制改革指明了方向。

一、互联网行业及平台反垄断与双边市场理论

与传统行业相比,互联网行业和平台具有高效、便捷、低交易成本的竞争优势,促使越来越多的市场主体通过网络进行商业活动。但随着网络交易量逐年递增、违法行为大量涌现,给反垄断规制工作开展带来了不小影响,对市场监管执法提出了更新要求。因而明确关于互联网行业及平台反垄断的概念与理论依据是推动改革实践的基本前提。

(一)基本概念界定 

首先,互联网行业及平台反垄断的概念。互联网(Internet)起源于美国,基于TCP/IP协议将局域网(LAN)、城域网(MAN)、广域网(WAN)等相互联接在一起而形成全球性开源计算机通信网络系统,又称“因特网”(吴宏伟和胡润田,2014)。本文所涉及的互联网行业企业及平台是指从事基于互联网或以互联网上的网站为平台为消费者提供信息和便利服务的商业企业或商业平台。互联网本身具有开放、兼容、规范等特点,因而互联网企业(或平台)具有无国界性、无限扩展性和隐蔽性等显著特征,这给市场反垄断界定与规制执法带来不小的难度。笔者认为,互联网行业及平台反垄断针对的主要是与互联网行业及平台相关的各种滥用知识产权排除、限制竞争行为,以及滥用市场支配地位限制交易、进行不正当竞争的违法行为等。

其次,科学合理地界定“相关市场”。相关界定包括识别竞争者和潜在竞争者,界定经营者的市场份额和支配地位,剖析经营者集中对市场竞争的影响,判断经营者行为是否违反法律法规及所需承担的相应责任等(商务部反垄断局,2009),这是针对市场主体是否具有垄断行为或不正当竞争行为的初步判断,也是反垄断反不正当竞争执法工作的关键环节。根据《中华人民共和国反垄断法》的规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。因而,互联网行业及平台“相关市场”的界定在基于上述基本范畴的前提下,一是还需要考虑具体的互联网及平台业务种类,二是还需要考虑该行业对空间或地域的超越性(吴韬,2011)。具体的界定方法包括:需求替代分析法(又称假定垄断者测试法)、供给替代分析法、盈利方式测试法、销售方式测试法、产品性能测试法等适应互联网技术创新的新方法新路径,从而在确定相关市场的基础上,科学判断出该互联网企业或平台的行为是否构成滥用相关市场的支配地位、排除和限制竞争等违法行为。无论使用哪种方法确定“相关市场”边界,本文所讨论的互联网行业及平台反垄断必须建立在“始终把握商品满足消费者需求的基本属性,并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”的一般方法和基本原则上,力求建立互联网行业及平台反垄断的长效动态研究机制。

(二)“双边市场”理论 

长期以来,“双边市场”理论对于互联网反垄断规制的研究实现了重要的里程碑式创新,对于监管机构的规制实践起到了较强的支撑和指导作用。该理论起源于Evans (2003)、Armstrong(2006)、Rochet和Tirole(2010)等学者的相关研究与发现,双边市场由为两组或多组不同类型的经营者群体两两交易(或交互)提供平台及相关服务的市场主体组成,且加入该平台的一方收益取决于加入该平台的另一方客户的数量。本文定义如下:供求双方因对于某种具有交叉网络外部性的商品(或服务)的交易需求,而加入的某个提供相关交易服务的平台市场即“双边市场”。双边市场平台一般向供求双方分别收取一个价格,通过改变其中任一者即可影响对该平台的总需求和实现的总交易量,非常接近互联网行业及平台经济运转的现实情形。

双边市场有别于传统市场的特征体现在以下两个方面。第一,并不是所有平台市场的分析都适用双边市场理论。有些平台,诸如银行卡交易系统(平台)供求两端无法拆开来成为独立的市场,平台两端只存在一种需求,是一个整体,无法拆分出两种需求,没有必要界定双边市场,因此传统平台市场并不等同于双边市场,双边市场理论目前仅适用于互联网平台经济的分析。第二,有的传统市场也存在涉及双边需求的情况。例如,供给者凭借其在某商品(或服务)市场的支配地位,向需求者强制搭售其他商品(或服务),从而对后者相关市场内的竞争者形成了排斥效应,但这有别于对互联网平台这类双边市场的分析。通常在互联网平台双边市场情境下,需要考虑互联网广告市场、通信服务市场与安全软件市场 “三个市场”的情形(许光耀,2018)。在界定垄断或不正当竞争行为时,必须明确“三个市场”的供求双方关系及市场竞争情况,而非仅考虑其中一者或二者。

二、中国互联网行业及平台反垄断规制现状与突出问题

随着《中华人民共和国电子商务法》《网络交易监督管理办法》《互联网信息服务管理办法》等法律法规相继出台,中国互联网行业及平台反垄断规制改革不断向纵深推进。现阶段有针对性地分析中国互联网市场规制的体制机制设计现状,总结当前及下一步推进互联网行业及平台反垄断规制改革所面临的突出问题和体制机制障碍,具有重要的现实意义。

(一)中国互联网行业及平台反垄断规制现状 

近年来,中国互联网行业及平台经济迎来飞速发展期,垄断或不正当竞争现象明显增多并受到高度关注。目前形成了由相关法律规章、司法解释、行业自律公约共同组成的比较全面的制度体系,有利于规制互联网领域垄断和不正当竞争行为。这一制度体系为营造互联网领域的良好竞争环境,有力保护市场主体和消费群体的合法权益提供了重要支撑。面对新经济新业态发展过程中垄断行为复杂化的趋势,《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》作为基础法律提供了基本准则,《中华人民共和国电子商务法》提供了细分领域执法和判定的依据,具有时效性和创新性,但仍待进一步完善。

在反垄断规制过程中,主要针对互联网企业及平台滥用市场支配地位的行为进行规制。《中华人民共和国反垄断法》自2008年实施以来,对传统市场领域的垄断行为进行了有效规制。而互联网领域,首先相关市场、市场支配地位、滥用行为在现有举证制度体系下难以清晰界定。其次,中国互联网反垄断执法遵循传统步骤,先界定相关市场、而后界定市场支配地位、最后界定垄断行为,并未将互联网双边市场诸多特征考虑进来,在一定程度上降低了执法效率和准确性。

在反不正当竞争规制方面,新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》对互联网市场中“干扰其他经营者正常经营或正当竞争的行为”进行了明确界定,包括在网络产品(或服务)中插入强制跳转链接,干扰或破坏合法的网络产品(或服务)正常运行,及恶意不兼容等行为。这是2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过对该法的修订而产生的重大进步。

在更加细分的电子商务领域,《中华人民共和国电子商务法》实现了针对电子商务平台经营主体的创新制度应用。该法基于《中华人民共和国反垄断法》对市场支配地位的认定准则,进一步明确了电子商务领域认定市场支配地位的具体考量因素,包括技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等。充分结合电子商务平台尤其超级平台的特点,在面对排除、限制竞争的行为时,能够有效制止“二选一”等不合理要求,保护平台内经营者合法经营权并扩大消费者自主选择权。

(二)中国互联网反垄断规制面临的突出问题及制度障碍 

规制理论创新和高新技术进步对新时期反垄断规制执法工作提出了新要求,若规制改革不能及时跟进和适应新理念新业态的发展,将不利于监管部门科学合理地开展工作。中国互联网行业及平台反垄断执法目前就存在改革滞后的情况。中国现行反垄断规制制度体系在指导互联网反垄断规制实践方面确实发挥了重要作用,但也反映出规制机制设计及执法实践中依然存在的共性问题和制度障碍。

一是相关市场界定有待改进。从目前中国互联网反垄断民事诉讼的情况来看,确实存在相关市场界定标准模糊等问题。中国反垄断执法和法院判决过程中主流采用的替代性分析法,在互联网平台双边市场的价格结构下并不适用,互联网的免费性以及消费者的黏性使得产品间替代性较弱,以价格理论为基础的测度标准无法发挥效用。

二是市场支配地位认定不足。《中华人民共和国反垄断法》对市场支配地位的认定标准借鉴了欧美法系的有效经验,但是在具体运用过程中,针对互联网平台进入壁垒较高、平台集聚效应下互联网巨头对市场具有强大支配力等新情况,相关认定准则仍显不够确切、缺乏灵活适用性。监管机构在执法实践中过多关注相关市场界定,对行为认定等关键环节重视不足。

三是法律责任制度有待完善。反垄断规制诉讼规则尤其证据规则体系需进一步完善。目前在“谁主张、谁举证”的原则下,原告经营者或消费者往往是弱势群体,举证困难。相比之下,发达国家一般由监管执法机构认定企业或平台是否具有滥用市场支配地位的行为,并由被认定具有滥用市场支配地位行为的企业或平台本身举证,反向证明其行为不构成市场支配地位的滥用,证据规则更加科学合理,值得借鉴。

三、来自发达国家互联网反垄断规制的经验启示

美、日、德三国作为网络市场经济较发达的国家,在反垄断和反不正当竞争相关法律制定及监督执行方面比较完善,其互联网反垄断规制相关制度设计可以为中国进一步规范互联网行业及平台规制提供有价值的借鉴。

(一)美、日、德主要经验做法 

1.美国的经验做法。

美国作为全球第一部反垄断法律“出生地”及信息技术和产业领先国家,其互联网反垄断执法工作在世界范围来看比较有活力和突破性。多年来,美国互联网反垄断实践积累了一批较为经典的案件与法案,考察这些案件中对相关市场的界定、对涉事公司的裁决及激发行业竞争与创新的主要做法,可以为中国互联网行业及平台反垄断相关实践提供一定参考。

首先是互联网反垄断的依据与标准。美国互联网行业反垄断的基本法律依据是《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》及《克莱顿法》三部框架性法律,虽颁布时间较早,但对于培育创新、开放和竞争的互联网高科技行业市场依然可以发挥重要作用,并未滞后于科技进步。美英法系的执法过程注重保护创新,市场份额不作为反垄断审查的唯一要素,相关市场界定涉及互联网广告、互联网零售和互联网社交等三大市场,可以涵盖大型平台(如Google、eBay、Facebook等)的主营业务。2019年美国司法部再次启动对几大互联网巨头的反垄断行为调查行动,指向互联网平台“是否以及如何获得市场力量,参与减少竞争、扼杀创新或以其他方式伤害消费者”等行为。

其次是相关市场判定对互联网反垄断裁决结果的影响。例如,在裁决“Google收购DoubleClick”案时,联邦贸易委员会判断此次并购的成功不影响在线广告市场的竞争环境,市场主体在购买不同类型广告资源时,一种类型广告的价格制定不受另一类型影响或制约,借助双边市场理论和相关市场判定规则,最终认定“Google收购DoubleClick的提议不太可能大大减少竞争”。而互联网社交市场中,产品或服务性质与广告市场不同,在界定相关市场时必须充分考虑网络市场的独特性。在裁决“LiveUniverse诉MySpace”案时,联邦法院支持了原告对于相关市场的主张,认定被告主营业务所在市场是互联网社交网络市场,其业务领域并未涉及除社交网站外的实体市场的竞争。

最后是创新保护机制对反垄断执法的完善。美国司法部反垄断局和联邦贸易委员会于2010年联合发布修订版《横向合并指南》,特增加并购交易是否会减少创新的影响分析,意在指导互联网反垄断实践更加科学合理。例如,在线点评网站Bazaarvoice与PowerReviews并购交易结束后,美国司法部对该交易是否涉嫌违法展开了调查,发现公司内部文件显示两家企业之间的竞争是驱动彼此创新的重要因素,裁定交易撤销,最终Bazaarvoice剥离了PowerReviews的全部资产,并采取额外措施帮助买家迅速获得本应拥有的市场地位,展现出互联网领域反垄断执法的增强与完善。

2.日本的先进经验。

与英美法系不同,日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》具有极强的本土特色,且随经济发展数度修改,以适应新业态和新挑战,促进公平竞争,激发经济繁荣创新,保障消费者利益。在认定垄断行为时,日本遵从合理原则,主要包括四类情形:(1)企业利用相关市场相对优势削弱市场竞争,排除其他企业正当竞争的行为;(2)企业利用不正当手段控制相关市场,阻止或妨碍其他企业进入或交易;(3)企业通过限制竞争,妨碍其他企业进行自由定价;(4)企业违反公平自由的竞争秩序,阻碍经济健康发展。

在垄断行为审查环节,日本越过相关市场界定和滥用市场支配地位认定步骤,直接以禁止滥用相对优势地位条款进行高效规制。实践发现,互联网初创型企业可以在未占具某一市场支配地位的前提下,对该市场的竞争者或潜在竞争者实施滥用技术优势等不正当竞争行为,从而产生实质上的垄断效果。

同时,法律课征金制度、宽恕制度等法律责任制度具备广泛适用性。课征金是日本反垄断法特有的行政责任方式,通过剥夺垄断者获取的不正当利益制裁垄断行为,课征对象包括所有不公正交易行为,且根据企业或平台的规模不同,征收的课征金比例不同。此外,宽恕制度适用于对课征金视情形进行减免,在调查前主动向公正委员会报告违法事实的企业,可视具体情况减免部分课征金:第一位主动报告违法事实或给予执法协助的主体给予100%免除,第二位减免50%,第三位减免30%。

3.德国的主要做法。

德国采用结构主义理论对市场支配地位进行认定。德国《反限制竞争法》明确规定了若干认定条件,判别互联网企业或平台是否具有市场支配地位。相关市场份额作为判定的主要依据之一,但并不完全据此裁决。例如,Google在欧盟搜索引擎市场的占有率高达95%,但在具体案件判定过程中,并不能简单据此认定其具有市场支配地位或具有滥用市场支配地位的行为,还需根据具体情形进行考察。

在结合特定情形判断时,首先界定互联网相关市场,要考察不同的产品功能、操作系统、平台、产品性质对需求交叉弹性的影响;其次,互联网企业及平台的垄断行为与传统市场主体的表现和结果不同,德国《反限制竞争法》规定若某网络市场主体依靠其市场支配地位实施了拒绝其他企业合理使用其平台的举措,如搭售行为、拒绝交易行为、歧视性待遇行为等,即认定发生了垄断;最后,考虑到企业部分行为产生的正面效应可能大于其限制竞争的负面效应,此时不认定为违法。

(二)来自发达国家的经验启示 

一是应将判断某项业务是否为互联网行业所独有,作为界定垄断行为的第一步。如果某项业务并非互联网所独有,则其相关市场的范畴就不只限于网络,线上线下必然都存在一定竞争。当互联网企业或平台仅为传统市场的商品(或服务)提供推送渠道或模式时,很难界定其相关市场是否独立于传统市场之外,从而为市场支配地位的认定增加了难度。当互联网企业或平台开展的业务为互联网行业所独有时,囿于相关市场限定在互联网行业内,其支配地位的认定就相对容易。

二是应充分考虑互联网行业及平台的自身特征,反垄断规制思路有别于传统行业及平台。(1)互联网市场具有不同于传统市场的双边市场特征。应将“双边市场”理论融入规制分析,综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价等因素,设计适用于互联网行业及平台双边市场的规制政策和应用路径。(2)部分适用于传统市场的决定性因素失去价值。在互联网相关市场界定时,假定垄断者测试法等方法会受到局限,商品(或服务)价格差异等影响因素无法发挥作用。(3)应合理规避相关市场界定过窄的情形。互联网行业不同业务间转换成本较低,互联网企业或平台存在以较低成本迅速转换或拓展到另一个细分业务领域的可能性,从而具有对该细分市场内在位企业的潜在竞争约束,因此有必要采用供给替代性分析法,将潜在竞争者纳入相关市场分析界定中来。

三是应充分考虑互联网技术和商业模式的创新,对反垄断执法形成的全新挑战。应综合考量市场主体对其市场份额或支配地位的维持能力、是否存在潜在竞争者、是否存在有效竞争等因素,判断互联网企业或平台是否具有市场支配地位。在界定新兴市场主体的相关市场范畴和具体行为属性时,有必要基于对该市场主体及相关用户充分调研的结果,厘定其所涉及的不同业务间的竞争性与关联度,在维护公平竞争市场秩序的前提下,着力实现对技术创新、业态创新、经济创新的保护,尽量避免过度规制带来的限制竞争与发展。

四、深化“十四五”互联网行业及平台反垄断规制改革的政策建议

推进互联网行业及平台规制创新是建立互联网产业新生态,促进平台经济持续快速健康发展,打造高质量“互联网+”发展环境的现实要求。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》的出台为互联网行业及平台反垄断规制指明了方向,有利于形成促进互联网市场公平竞争的动态机制,可据此提出进一步深化“十四五”时期互联网行业及平台反垄断规制改革的政策建议。

(一)科学界定互联网平台相关市场 

在采用互联网免费策略、同时存在网络正负外部性的互联网企业或平台内,以盈利模式和定价机制为基准,根据实际交易收费方式和主体间交叉网络效应厘定相关市场边界。地域界定方面,不能因互联网自身具有无国界特性,就简单认定互联网企业或平台的相关市场范畴应扩张到全球;具体操作方面,遇到相关市场界定存在一定技术难度且已知损害十分严重的情况,可跳过相关市场界定环节,更多关注互联网企业或平台当前是否具有市场支配力,其行为是否属于对市场支配地位的滥用。

(二)审慎辨别滥用市场支配地位行为 

最大限度考量互联网企业或平台的行为后果,比较其行为所引致消极效应与积极效应的程度,再做最后裁决。应深挖消费者对企业或平台的依赖性、该企业或平台的核心竞争力及关键技术保有量对其市场支配地位的影响,还应考虑到互联网平台的进入壁垒往往较高,新进入者难以短时期内吸引较多用户等复杂特性。对看得准、初始获得市场支配力量的或已经形成较好发展势头的互联网企业或平台,主管部门应遵循包容审慎原则进行规制,以最大程度保护创新、促进公平竞争;对利用其市场支配地位获取不正当利益的互联网企业或平台,则坚决严惩或取缔。

(三)改进举证准则等法律责任制度设定 

对标国际通行规则,合理规定举证责任,首先由监管机构认定互联网企业或平台是否存在滥用市场支配地位的行为,再由被认定具有市场支配地位的企业或平台举证,证明其行为是否符合相关规定的标准或范畴。同时建立公益诉讼制度,由公益团体代表权益受侵犯者提起诉讼,引入惩罚性赔偿制度,加重互联网企业或平台采取垄断或不正当竞争行为的民事损害责任,鼓励受害人积极起诉,最大限度维护其合法权益。只有合理设计举证规则,才能及时有效认定并依法制裁垄断行为,确保互联网反垄断执法或诉讼的公平公正。

(四)推动互联网反垄断规制的价值目标多元化 

互联网反垄断规制优先关注经济效应和网络效应,还应高度关注其社会效应。考虑到互联网行业市场竞争的新特质,欧美等国反垄断执法当局已经从原先的保护消费者权益、维护市场效率和竞争为先,转变为加大对促进技术进步、保护自主创新的支持力度。当前中国高度重视创新驱动发展战略,提出建设创新型国家和世界科技强国的重大方针,秉承促进科技进步与企业自主创新的原则,“十四五”时期互联网行业及平台规制更应着力保护新生中小微企业、民营企业的孵化与成长,为新时期大众创业万众创新添力。

(五)推动互联网平台与监管平台互联互通 

依托国家“互联网+监管”系统,积极探索“互联网+创业创新”“互联网+服务业”“互联网+生产”等模式,推进互联网行业及平台规制过程中的数据共享、监管平台共建、信用公示,“线上”“线下”协同驱动互联网反垄断规制新机制与传统执法体系架构交融,推动在线证据保全、在线识别、源头追溯等网络举证新路径的推广实施,创新践行“以网管网”“协同管网”工作理念,真正构建起适应互联网业态特征及平台经济发展的数字化一体化监管格局。

作者

李叶妍,经济学博士、中国宏观经济研究院经济体制与管理研究所副研究员;

张中祥,澳门葡亰网站所有平台创院院长、卓越教授,国家能源、环境和产业经济研究院院长。

文章全文

李叶妍 张中祥 , “十四五”时期互联网行业及平台反垄断规制改革建议,财政部主管的《经济研究参考》,2019年第21期,第12-18+29页。